Durante epidemia, contrato com trabalhadora gestante pode ser suspenso

Publicado em 21 de junho de 2021
Por Acyene Lopes Araujo

A Lei 14.151, publicada em maio, garante regime de teletrabalho às trabalhadoras gestantes enquanto durar a pandemia. A norma determina que, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Essa lei é omissa em vários pontos importantes, gerando diversas dúvidas às empresas, em especial sobre a aplicabilidade para as colaboradoras que atuam em cargos não compatíveis com o home office ou teletrabalho.

Nesse caso, a Lei 14.151 poderia ter permitido expressamente que a funcionária que tivesse cargo incompatível com home office pudesse utilizar-se dos institutos previstos nas MPs 1.045 e 1.046, que dispõem sobre medidas complementares para o enfrentamento das consequências da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Mas, como a lei não aborda esse ponto, os especialistas têm defendido que o empregador poderá utilizar as medidas trabalhistas disponíveis para o afastamento da empregada gestante do trabalho, como por exemplo, a suspensão do contrato de trabalho.

Esse entendimento parte da ideia que não há vedação expressa na Lei 14.151 de 2021 para a celebração de acordo de suspensão temporária de contrato de trabalho com empregadas gestantes.

Além disso, o artigo 13 da MP 1.045 autoriza expressamente a adesão da trabalhadora gestante às medidas de redução e suspensão do novo Programa Emergencial. Portanto, se não puder colocar a gestante na suspensão do contrato de trabalho, subtende-se que as normas do governo estariam conflitantes entre si.

Assim, ainda que a norma seja omissa quanto aos casos em que a empregada possua cargo incompatível com home-office, entende-se ser possível suspender contrato de trabalho da gestante, desde que observados os seguintes aspectos:

a) a necessidade de complementação para que a colaboradora não sofra redução salarial;

b) necessidade de acordo escrito individual ou coletivo, de acordo com o salário da empregada; c) as estabilidades (gestacional e da MP) devem ser somadas conforme previsão expressa da MP.

Dessa forma, caso a gestante concorde em firmar o acordo individual de suspensão da jornada, a sua implementação deve prever o pagamento — em complementação ao valor do Benefício Emergencial de Preservação do emprego — de uma ajuda compensatória de natureza indenizatória, de modo a garantir que receba, entre o valor do benefício emergencial e da ajuda compensatória, o mesmo valor líquido que vinha recebendo mensalmente do empregador, garantindo, dessa forma, a manutenção de sua renda.

Com relação a à estabilidade, é importante esclarecer que, de acordo com a MP 1.045, a gestante tem estabilidade provisória no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Após esse período, tem direito a uma garantia provisória no emprego equivalente ao período acordado para suspensão do contrato de trabalho. Ou seja, durante os cinco meses após o parto não poderá haver demissão e após esse período irá iniciar a estabilidade da MP 1.045.

Caso a empregada gestante se recuse a firmar o acordo individual de suspensão ou redução, a empresa tem as seguintes opções:

a) conceder antecipação de férias de 30 dias, nos termos previstos no artigo 5º da MP 1046, avisando a trabalhadora gestante com 48 horas de antecedência;

b) implementar o banco de horas negativo, caso a função da gestante não possa ser desempenhada em domicílio;

c) remanejar a empregada para outra função compatível com o trabalho à distância (nesse ponto, apesar da lei não ser clara, o entendimento é de ser legalmente possível o remanejamento, desde que as novas atividades sejam compatíveis com as aptidões da empregada e que não haja redução salarial).

Assim, considerando que manter as colaboradoras gestantes em casa, à disposição, com remuneração integral, gera grande custo para as empresas, estas poderão utilizar-se das normas previstas nas MPs 1.045 e 1.046 para reduzir os custos da empresa enquanto as MPs possuírem validades ou forem convertidas em lei.

O prazo de vigência da MP é de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período. Caso não sejam convertidas em lei nesse prazo, as medidas provisórias perdem a sua eficácia, cabendo ao Congresso Nacional elaborar decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas decorrentes da MP revogada implicitamente.

Atualmente, a MP 1.045 encontra-se na Câmara dos Deputados e, em seguida, será enviada para o plenário do Senado. No entanto, caso perca a validade, é importante destacar que a MP produz efeitos imediatos, ou seja, os atos praticados no período em que esteve vigente são considerados válidos.

De modo geral, a Lei 14.151/21 é benéfica e necessária às gestantes, mas devido à sua simplicidade é preciso que ocorram ajustes ou interpretações.

Igualmente, a MP 1.045 prevê alternativas que amenizam a crise decorrente da Covid-19 no âmbito das relações de trabalho, as quais objetivam a manutenção do funcionamento das empresas, bem como de seus respectivos quadros de colaboradores.

Por isso, é totalmente aceitável o entendimento de que não sendo possível o teletrabalho, a empregada gestante poderá, por acordo individual ou coletivo, submeter-se à suspensão contratual, com percepção do benefício emergencial e eventual ajuda de custo, mesmo na vigência da atual Lei 14.151/21, desde que a medida não afete diretamente a remuneração da gestante.

Fonte: Consultor Jurídico

 

Teste de gravidez da empregada na demissão: um novo paradigma

Publicado em 21 de junho de 2021
Por Márcio Lima Cunha

O Tribunal Superior do Trabalho, em uma decisão paradigmática, determinou a validade do pedido de teste de gravidez pelo empregador no momento da rescisão contratual.

O entendimento da Corte Superior é que a solicitação do teste de gravidez não caracterizou ato discriminatório e também não representou violação à intimidade, já que a conduta adotada oferece maior segurança jurídica à trabalhadora no momento do término do contrato.

A decisão rejeitou recurso de ex-empregada que pretendia o pagamento de indenização por danos morais em razão da empresa ter exigido no ato da rescisão contratual o exame de gravidez, o que supostamente representaria uma conduta discriminatória.

O pedido de indenização requerido pela trabalhadora já havia sido indeferido pela 10ª Vara do Trabalho de Manaus e pelo Tribunal do Trabalho da 11ª Região, sob o fundamento de que a legislação não proíbe de forma expressa o exame na demissão, mas apenas na admissão e durante contrato de trabalho.

A decisão é polêmica e controvertida, mas representa uma quebra de paradigma quanto à possibilidade de solicitação de teste de gravidez no momento da realização dos exames demissionais (ASO) a que todos os empregados são submetidos.

O tema é controverso, pois o artigo 2º da Lei 9.029/1995 proíbe e considera prática discriminatória a exigência de teste de gravidez para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

Da mesma forma, o artigo 373-A, IV, da Consolidação das Leis do Trabalho, veda a exigência de teste de gravidez na admissão ou permanência no emprego.

Em que pese a legislação atual estabelecer que não é possível a exigência de teste de gravidez para admissão e permanência do emprego, as decisões judiciais, além de se pautarem na legislação, devem analisar o conjunto fático-probatório, já que as leis serão alteradas/atualizadas de acordo com a necessidade e evolução no tempo.

Importante destacar que desde o final do ano de 2016 tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 6.074/2106, que visa alterar a legislação (CLT) para acrescentar a possibilidade de realização do teste de gravidez por ocasião da demissão, visando garantir o cumprimento da estabilidade provisória da gestante prevista na Constituição Federal.

A legislação garante à empregada gestante estabilidade provisória no emprego desde a concepção até cinco meses após o parto, sendo vedada a dispensa injustificada nesse período. Já é pacífico o entendimento de que mesmo que o empregador e a empregada não tenham conhecimento da gravidez no momento da demissão, se comprovado que a trabalhadora estava grávida, terá direito à reintegração no emprego.

A partir do momento em que se consolidou o entendimento de que não é necessário ter conhecimento do estado gravídico na demissão para ter direito à estabilidade, surgiu o questionamento de por que não acrescentar dentre os exames demissionais regulares o teste de gravidez, já que, havendo a descoberta no ato da demissão, poderia este ser desfeito, dar continuidade no emprego e cumprir a estabilidade provisória, o que representa maior segurança jurídica tanto para o empregador quanto para a empregada.

Atualmente a Justiça do Trabalho é constantemente demandada com ações de pedido de indenização e de reintegração ao emprego decorrente da estabilidade provisória no emprego em razão da gestação.

Ora, será que de fato representa um ato discriminatório ou viola a intimidade da trabalhadora o teste de gravidez no momento do Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) demissional? Será que esse exame não traz mais segurança jurídica para a trabalhadora?

Em que pese ser polêmico o tema, a decisão do TST foi acertada, já que, se a legislação trabalhista visa a proteção do trabalho e da empregada, o exame de gravidez, no momento da demissão, representa uma proteção à empregada e também ao empregador.

É importante lembrar que é comum empregadas serem desligadas gestantes por falta de conhecimento, acarretando diversas demandas judiciais e, por consequência, durante o período em que a trabalhadora mais precisa do seu salário, fica desamparada, aguardando decisão judicial e eventuais recursos, o que nos leva a crer que o exame de gravidez no ato do desligamento é mais benéfico para a trabalhadora.

Por fim, é importante destacar que a relação de emprego é pautada pela boa-fé objetiva e pelo dever de informar, esperando-se das partes contratantes (empregado e empregador) a cooperação, lealdade e comportamento ético, motivo pelo qual, primando por tais princípios, não se observa violação à intimidade ou ato discriminatório.

Assim, diante de um cenário de modernização das relações de trabalho e da existência de diversas demandas judiciais com pedido de reintegração ao emprego decorrente da estabilidade gestante, concluímos que a decisão do TST foi correta, contemporânea e representa uma verdadeira quebra de paradigma.

Fonte: Consultor Jurídico