Contribuição previdenciária e intervalo intrajornada

Publicado em 23 de março de 2023

Por Renato Silveira, Cecília Yokoyama e Marcel Augusto Satomi

Sob a perspectiva da tributação previdenciária, não podemos confundir a natureza jurídica do pagamento da supressão do intervalo intrajornada previsto no parágrafo 2º do artigo 2º Lei nº 5.811/1972 com o previsto no artigo 71 da CLT.

O parágrafo 2º do artigo 2º da Lei nº 5.811/1972, que dispõe sobre o regime de trabalho de empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, prevê que o empregador, para garantir a normalidade das operações ou para atender a imperativos de segurança industrial, poderá exigir a disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades durante o intervalo intrajornada, devendo pagar mencionado período em dobro.

O intervalo intrajornada com base no artigo 71 da CLT não está sujeito à incidência de contribuições previdenciárias.

Nesse caso, e mesmo que o empregado não trabalhou durante o intervalo intrajornada, ele ficou à disposição do empregador, tendo direito ao pagamento em dobro do intervalo intrajornada.

Por sua vez, o artigo 71 da CLT prevê a obrigatoriedade da concessão de um intervalo para repouso e alimentação (intervalo intrajornada ou Hora Repouso Alimentação, que não é computada na jornada diária de trabalho) de, no mínimo, uma hora aos empregados, urbanos e rurais, cuja jornada exceda seis horas diárias.

Antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, o parágrafo 4º do artigo 71 da CLT previa que a não concessão do intervalo intrajornada obrigava o empregador a remunerar o período suprimido com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Nesse sentido, o TST, na Súmula nº 437, consolidou o seu entendimento no sentido de que a não concessão, total ou parcial, do intervalo intrajornada mínimo, implica pagamento do período total com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Entretanto, a nova redação do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, passou a dispor que a não concessão, total ou parcial, do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação dos empregados urbanos e rurais, implica pagamento apenas do período suprimido com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, prevendo expressamente a natureza indenizatória do pagamento.

Dessa maneira, após a reforma trabalhista, a não fruição do intervalo intrajornada continua gerando o direito do empregado de receber a contraprestação pelo trabalho no período e o pagamento pelo tempo suprimido do seu intervalo intrajornada com natureza indenizatória.

Não obstante a alteração legislativa promovida pela reforma trabalhista, o STJ, no Recurso Especial nº 1.832.700/RS, manifestou o seguinte entendimento: “Quanto à natureza jurídica da verba, o STJ possui o entendimento de que a Hora Repouso Alimentação – HRA constitui verba paga ao trabalhador pela disponibilidade do empregado no local de trabalho, ou nas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei nº 5.811/1972 (…) A alteração promovida pela Lei 13.467/2017 no artigo 71, parágrafo 4º, da CLT não tem o condão de modificar o entendimento supra. Isso porque a denominação e demais características formais adotadas pela lei são irrelevantes para qualificar a natureza jurídica do tributo (artigo 4º, I, do CTN)”.

Com o devido respeito, é preciso discordar do entendimento do STJ. A Lei nº 8.212/1991 define como hipótese de incidência da contribuição previdenciária a remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, durante o mês, destinada a retribuir o trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador.

Em outras palavras, somente os valores pagos como contraprestação pelo trabalho ou pela disponibilidade do trabalhador são passíveis de incidência da contribuição previdenciária.

No caso dos empregados cujas atividades são disciplinadas pela Lei nº 5.811/1972, há legislação específica dispondo sobre a ausência de efetiva fruição do intervalo intrajornada, sendo o pagamento das horas destinadas ao repouso e alimentação devidos pelo fato dos empregados ficarem à disposição do empregador, independentemente de terem usufruído, ou não, o intervalo intrajornada.

Assim, como o pagamento retribui o tempo que o empregado ficou à disposição do empregador, está sujeito à incidência da contribuição previdenciária.

Por outro lado, a supressão do intervalo intrajornada disciplinada no artigo 71 da CLT gera o direito do empregado de receber, além da contraprestação pelas horas laboradas no intervalo intrajornada (sujeita à incidência de contribuição previdenciária), também um valor pelo tempo suprimido do seu intervalo intrajornada, o qual não se destina a retribuir o trabalho, possuindo natureza indenizatória.

Portanto, o pagamento da supressão do intervalo intrajornada com base no artigo 71 da CLT não está sujeito à incidência de contribuições previdenciárias, tendo em vista a sua natureza indenizatória.

Fonte: Valor Econômico

 

TST admite reabertura de caso de condenação por terceirização

Publicado em 23 de março de 2023

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) admitiu, pela primeira vez, que uma empresa condenada por terceirização considerada ilícita reabra a discussão do caso por meio da chamada ação rescisória. A decisão, unânime, foi dada pela Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2).

O julgamento, segundo especialistas, é um importante precedente para outras empresas condenadas por terceirização ilícita. Principalmente, as obrigadas a pagar indenizações milionárias em ações civis públicas do Ministério Público do Trabalho (MPT) ou sindicatos.

Essa possibilidade, no entanto, de acordo com o TST, só vale para processos que estavam em andamento em 10 de setembro de 2018, quando foi publicada a ata do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF). No mês anterior, os ministros estabeleceram a legalidade da terceirização ampla e irrestrita – inclusive da atividade-fim (principal) da empresa (ADPF 324 e RE 958.252).

Especialistas lembram, ainda, que a ação rescisória só pode ser ajuizada em até dois anos do trânsito em julgado do processo (quando não cabe mais recurso).

Luiz Eduardo Amaral, do FAS Advogados, considera a decisão importante por abrir a possibilidade de as empresas reverem as condenações. “Há como rescindir as ações trabalhistas que declararam fraude na terceirização, especialmente aquelas que se basearam na atividade-fim da tomadora de serviços”, diz.

Mesmo após o julgamento do Supremo, destaca Amaral, as empresas continuaram a ser condenadas, com base na Súmula nº 331 do TST, que proíbe a terceirização da atividade-fim da empresa. O texto ainda não foi anulado pela Corte trabalhista, mesmo com o trânsito em julgado da ADPF 324 – o RE 958.252 ainda está pendente de recurso.

No caso julgado pelo TST, os ministros consideraram cabível a ação rescisória ajuizada pela Callink Serviços de Call Center. O processo originário tinha sido ajuizado em 2015 por uma atendente de call center contratada para prestar serviços para o Santander. Em 2018, quando o STF decidiu pela licitude da terceirização, o processo ainda estava em andamento.

Ao analisar o caso, a 3ª Vara do Trabalho de Uberlândia (MG) considerou ilícita a terceirização e reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o banco, condenando as duas empresas ao pagamento das parcelas inerentes à categoria dos bancários. A sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais (TRT-MG).

Em outubro de 2019, após o trânsito em julgado do caso, a Callink ajuizou a ação rescisória com a alegação de que condenação teria desconsiderado o entendimento vinculante do STF, de 30 de agosto de 2018, que legitimou a terceirização.

O TRT negou o pedido da empresa por entender que não caberia ação rescisória, já que a decisão vinculante do Supremo não tinha transitado em julgado na época, com base no parágrafo 15 do artigo 525 do Código de Processo Civil (CPC). A empresa então recorreu ao TST.

Em seu voto, a relatora, ministra Morgana Richa, entendeu, porém, que a decisão do STF é de aplicação imediata e se torna vinculativa a partir da publicação da ata de julgamento da sessão plenária, o que ocorreu em 10 de setembro 2018.

A relatora considerou cabível a ação rescisória com base no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil. Segundo o dispositivo, a decisão transitada em julgado pode ser rescindida quando “violar manifestamente norma jurídica”. No caso, a violação seria deixar de aplicar o entendimento vinculante do STF (ROT-11492-19.2019.5.03.0000).

De acordo com o advogado que assessora a Callink, Vinicius Costa Dias, do Dias Advogados Assessoria Jurídica Empresarial, o julgamento “é um marco a favor da necessária obediência à decisão soberana do Supremo”.

Dias ressalta que existem debates, especialmente na esfera dos tribunais regionais, sobre a admissão dessas rescisórias. “Mas o CPC garante o direito de ação, preconiza o direito de se interpor o processo rescisório justamente para desconstituir sentenças ou acórdãos, já com trânsito em julgado, que tenham se baseado em súmulas ou atos normativos considerados posteriormente inconstitucionais”, diz.

Para o advogado Ricardo Calcini, sócio-consultor de Chiode Minicucci Advogados – Littler Global, pela lógica do artigo 525, parágrafo 15, do CPC, não seria cabível a ação rescisória, pois o trânsito em julgado do caso concreto ocorreu após a decisão vinculante do STF.

Por isso, diz, a grande novidade do precedente está no fato de o TST admitir o cabimento da ação rescisória por outro fundamento – o artigo 966, inciso V, do CPC -, por representar violação manifesta de norma jurídica.

A advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados, contudo, afirma que ficou assustada com a decisão. Isso porque esses processos em andamento em 2018 tratam de situações muito anteriores a 2017, quando a terceirização foi regulamentada pela Lei da Terceirização e a Reforma Trabalhista.

“Naquela época era uma infração, a terceirização era ilícita. Fazendo um paralelo, a lei penal não pode retroagir, salvo se beneficiar o réu. O mesmo deveria acontecer na esfera trabalhista”, diz.

Fonte: Valor Econômico