Poder diretivo, vacinação obrigatória e justa causa

Publicado em 12 de janeiro de 2021
Por Otavio Torres Calvet

O Supremo Tribunal Federal, em 17 de dezembro último, definiu a possibilidade de vacinação obrigatória quando do julgamento das ADIs 6.586 e 6.587 e do ARE 1.267.897, fixando as seguintes teses, conforme noticiado aqui na ConJur:

“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no programa nacional de imunizações; (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei; (iii) seja objeto de determinação da união, estados e municípios, com base em consenso médico científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.

(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e

i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes,

(ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes,

(iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas,

(iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e

(v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente;

(II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência”.

Rapidamente iniciou-se a discussão acerca da possibilidade de o empregador, através do exercício do poder diretivo, exigir de seus empregados a vacinação e quais seriam as consequências em caso de recusa injustificada do trabalhador.

De uma forma geral, pelos primeiros artigos feitos sobre o tema, defende-se a possibilidade do empregador determinar a vacinação, sob o principal argumento da sua responsabilidade em manter o ambiente de trabalho saudável e seguro. Invoca-se a Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XXII, que fixa como direito dos trabalhadores a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

Soma-se a isso a ideia de que a vacinação deve ser vista como de interesse coletivo, o que justificaria até a dispensa por justa causa do empregado que se recusasse a vacinar imotivadamente. A premissa é de que o empregado não vacinado estaria colocando em risco a saúde dos demais trabalhadores e, portanto, seria mais que um direito, seria um dever do empregador o afastamento daquele indivíduo para preservar o ambiente de trabalho.

O argumento é forte e seduz, mas esquece alguns elementos imprescindíveis para o debate: o direito ao trabalho e o princípio da legalidade, ambos reconhecidos como direitos fundamentais pela nossa Constituição (artigo 6º e artigo 5º, I respectivamente).

E a conclusão pela justa causa demonstra o risco de adotarmos uma interpretação do Direito com lastro apenas em valores, pois, para se afirmar um deles, rapidamente sacrificamos o outro, e tudo de acordo com a subjetividade do intérprete.

A advertência não é nova, e nem o debate sobre o perigo da interpretação a partir de valores. O juiz e professor Fábio Gomes, em sua obra “O retorno ao positivismo jurídico”, faz o alerta de forma muito clara, citando Ernst Wolfgang Bockenforde, para quem a ponderação de interesses inerente ao sistema pós positivista viabilizaria a legitimação da “limitação de quase todos os direitos fundamentais”.

E a prova está justamente neste novo debate da área trabalhista. Com o fundamento da saúde dos empregados de uma determinada empresa, justificar-se-ia a exclusão de um trabalhador com a punição mais grave prevista no ordenamento jurídico. A liberdade individual deve sucumbir ao interesse coletivo, em outras palavras.

O problema é que a restrição ao emprego afeta o direito ao trabalho daquele indivíduo que, se não pode permanecer em determinado trabalho por não ter se vacinado, obviamente também poderá ter sua admissão recusada em outras empresas pelo mesmo motivo. Cria-se, assim, uma classe de trabalhadores alijada do mundo do trabalho: os não vacinados.

Ocorre que nosso ordenamento jurídico não concede tamanha liberdade ao empregador quando lhe confere o poder diretivo pelo artigo 2º da CLT. Sua atuação deve se dar nos estritos limites daquilo que o empregador pode legitimamente exigir do trabalhador, o que não envolve criar obrigações não previstas em lei.

Conforme a própria tese fixada pelo STF, a vacinação obrigatória pode ser implementada por medidas indiretas, com restrição ao exercício de certas atividades, sempre a partir de previsão legal ou dela decorrente. E inexiste, até o momento, qualquer regra jurídica que determine como requisito para manutenção ou admissão em emprego estar o trabalhador vacinado.

Não se trata aqui de lacuna jurídica a ser superada pelos intérpretes do Direito, mas de simples observância do princípio da legalidade quando diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A inexistência de norma legal que determine uma conduta contrária à vontade do cidadão não pode, portanto, levar um ator privado — o empregador — a criar tal determinação.

A solução, no fundo, é muito mais simples do que se tem aventado: enquanto não houver lei prevendo como requisito para manutenção ou admissão no emprego a vacinação, inviável a iniciativa do empregador de romper o vínculo, com ou sem justa causa. Com justa causa não seria possível, pois não haveria falta grave do empregado; sem justa causa não seria praticável, pois tratar-se-ia de dispensa discriminatória e, portanto, abusiva.

Por outro lado, qualquer regra jurídica com restrição ao emprego deve ser criada unicamente pela União, que possui a competência exclusiva em legislar sobre tal matéria, nos termos do artigo 22, I, da Constituição. Logo, ainda que estados e municípios criem regras em suas esferas de competência para a vacinação da população, não poderá o empregador, em nosso sentir, utilizar desse arcabouço normativo para justificar eventual dispensa de empregado que não se imunizar.

Apesar de não existir consenso sobre o tema, a reflexão desta semana revela como o bom e velho positivismo jurídico ajuda a preservar os direitos fundamentais, nesse caso o mais básico para o trabalhador, o próprio trabalho.

Estamos desacostumados a reconhecer que a inexistência de uma lei impondo uma determinada conduta pode ser simplesmente isso mesmo, ou seja, estamos viciados em sempre buscar uma solução principiológica para todas as questões do cotidiano, sacrificando rapidamente valores essenciais para nossa dignidade. A intenção pode até ser boa, mas, como diz o ditado popular, o inferno está cheio de boas intenções.

Fonte: Consultor Jurídico

 

Trabalhadores têm estabilidade pelos meses que ficaram afastados por Lei da Covid-19

Publicado em 12 de janeiro de 2021

Com o fim do programa do governo federal que permitia a suspensão de contratos de trabalho e a redução da jornada e salários, especialistas avaliam que deve crescer o número de ações trabalhistas cobrando o pagamento de verbas rescisórias, hoje uma das maiores demandas já registradas no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

O programa, criado para auxiliar os empreendimentos a sobreviverem neste período de pandemia, se encerrou no mês passado e o governo ainda não reeditou a medida, o que vai dificultar ainda mais para aqueles empresários que precisam fazer dispensa de funcionários.

Isso porque os trabalhadores que tiveram contratos suspensos e redução de jornada têm direito à estabilidade provisória no emprego por igual período em que vigorou os termos do acordo. Se o funcionário ficou afastado, por exemplo, durante oito meses, tem direito à estabilidade provisória até o segundo semestre deste ano.

Mesmo assim, o empregador que quiser fazer a dispensa do empregado terá que arcar com uma “indenização” que pode chegar a 100% do salário que o empregado teria direito de receber durante o período de garantia.

Para o gerente de Políticas Públicas do Sebrae Nacional, Silas Santiago, o fim dos benefícios da Lei nº 14.020 poderá inviabilizar muitas empresas, provocando demissões e fechamento de microempresas e empresas de pequeno porte.

“As empresas devem continuar envidando esforços no sentido de preservar o caixa, renegociando contratos e trabalhando em alternativas de melhoria do faturamento”, disse. “Estamos nos articulando com o governo federal com vistas a viabilizar a prorrogação, que deve demandar medidas legislativas e decretos, estendendo também a validade do período de calamidade sanitária”, enfatizou.

Uma reportagem do jornal Hoje em Dia, de Minas Gerais, mostra que, no ano passado, o ranking de assuntos mais demandados na Justiça incluía aviso-prévio (394.389 processos), seguido por multa de 40% do FGTS (332.802) e a multa do artigo 477 da Consolidação das Leis Trabalhistas (325.110), que trata da homologação das dispensas.

Os dados são do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Na sequência vêm a multa do artigo 467 da CLT (253.948 processos), férias proporcionais (241.417), 13º salário proporcional (231.765), além de horas extras e adicionais de hora extra (226.173), horas extras (220.237), adicional de insalubridade (198.623) e intervalo intrajornada e adicional de hora extra (183.003).

Também em 2020, as violações trabalhistas relacionadas à Covid representaram 38% do total de denúncias recebidas pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) no ano passado. Das 93.707 queixas, 36.010 foram decorrentes dos impactos do novo coronavírus no mundo do trabalho, uma média de quase 100 denúncias por dia relativas ao tema.

Desde o início da pandemia, foram abertos mais de 22 mil inquéritos civis para apurar irregularidades trabalhistas, dos quais 9.810 (44%) eram sobre Covid.

Fonte: Convergência Digital