A segurança jurídica no home office

Publicado em 16 de novembro de 2020
Por José Pastore, Sônia Mascaro e Eduardo Pastore

Assustou bastante a manchete do Estado de 19/10/2020 segundo a qual as ações trabalhistas envolvendo home office aumentaram 270% em curto período de tempo. Mais preocupante ainda são as tentativas dos parlamentares para regular o assunto.

O deputado Cleber Verde (Republicanos-MA) pretende que as empresas sejam responsáveis pelos acidentes de trabalho que acontecerem durante o home office. O deputado Rubens Otoni (PT-GO) quer preservar por lei todos os adicionais dos servidores públicos: auxílio transporte, adicional noturno, adicionais de periculosidade e insalubridade e outros.

O deputado Pedro Paulo (DEM-RJ) pretende que as empresas realizem vistorias na casa dos trabalhadores. Vários projetos de lei estabelecem para todas as empresas jornadas de trabalho rígidas no home office. E assim vai.

A reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) deu um passo importante ao estabelecer regras inteligentes para o home office. Entre elas, deixou para empregados e empregadores a faculdade de negociar jornadas de trabalho. No home office não há obrigatoriedade de controle de ponto, a menos que as partes assim decidam.

No campo da saúde e segurança, a lei estabeleceu que o empregador deve instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, sobre as precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.

Os empregados assinam um termo de ciência, comprometendo-se a cumprir as precauções definidas. Ao comprovarem que instruíram seus empregados de maneira correta, os empregadores ganham argumentos para evitar condenações por eventuais acidentes de trabalho ocorridos nas residências dos empregados.

O fornecimento e manutenção de equipamentos para a prática do home office também são assuntos de negociação entre empregados e empregadores e devem constar de contrato escrito. A lei deixou claro, ainda, que o fornecimento de tais equipamentos não tem natureza salarial.

Apesar de a referida lei conter regras claras, amigáveis e realistas, a insegurança jurídica reaparece e se fortalece com a explosão de ações na Justiça do Trabalho, cuja solução pode demorar anos. Sabe lá qual será a decisão de um juiz daqui a 4 ou 5 anos?

Como o home office tende a se propagar em muitas empresas, é importante a definição de ações que venham a reduzir as novas fontes de insegurança. Nesse sentido, são bem-vindos os inúmeros acordos coletivos já realizados por empresas junto com os sindicatos laborais.

Muitos definem regras claras de jornadas de trabalho com previsão de pagamento de hora extra quando ultrapassados os períodos de trabalho negociados. Outros garantem recursos para compra e manutenção de equipamentos.

E, muito importante, grande parte desses acordos prevê a criação de uma comissão de empregados e empregadores para supervisionar os diferentes aspectos do home office, em especial as regras que garantem as proteções da saúde e segurança dos trabalhadores.

Como o negociado prevalece sobre o legislado, esses acordos têm força de lei e protegem as partes contra a insegurança futura. E o melhor caminho a ser seguido.

A adoção de regras rígidas estabelecidas por lei mais atrapalha do que ajuda, pois as peculiaridades das diversas situações exigem adaptações que só podem ser adequadamente estabelecidas por negociação coletiva.

A FecomercioSP lançará em breve uma cartilha com sugestões para empregados e empregadores reduzirem a referida insegurança jurídica.

Fonte: Fecomércio/SP

 

O home office e o direito de desconexão

Publicado em 16 de novembro de 2020
Por Ana Cláudia Cericatto

A rotina frenética de trabalho de muitas corporações tem aplaudido a evolução tecnológica que estamos vivenciando. As mudanças constantes na forma como o trabalho é desenvolvido e as alterações legislativas sobre o tema nos impulsionam a uma nova experiência jurídica trabalhista.

A disseminação da pandemia da Covid-19 acelerou ainda mais essas mudanças. As normas referentes ao teletrabalho, que foram incluídas com a reforma de 2017, foram flexibilizadas com a MP 927/2020 a fim de facilitar a adoção do regime e fomentar o necessário isolamento social.

O regime, que seria uma exceção, hoje está sendo vislumbrado como uma nova realidade e muitas corporações já se posicionaram no sentido de que passarão a adotá-lo amplamente.

Ocorre que os dispositivos legais que regulamentam o regime de teletrabalho também excluem dele as disposições sobre jornada por entender que, na essência, os institutos são incompatíveis.

A lei definiu que, no teletrabalho, o empregado tem a condição de gerir livremente seu tempo e, por essa razão, o controle de jornada não seria efetivo, isto é, o empregador não tem como “fiscalizar” a rotina.

Mas, muitas vezes, a liberdade e a autonomia acabam sendo traduzidas em disponibilidade total, ainda mais se associadas aos avanços tecnológicos atuais.

Por haver autonomia e flexibilidade de horários pelo empregado e por existir impossibilidade e desnecessidade de fiscalização da jornada de trabalho, o teletrabalhador muitas vezes acaba tendo os seus direitos tolhidos, pois, mesmo após desligar o computador, este permanece disponível por meio de aplicativos de comunicação.

Quem, nos dias de hoje, pode afirmar, sem sombra de dúvidas, que nunca respondeu aquele e-mail do chefe enviado já tarde da noite? Esse fato conduz a uma imensa confusão entre o mundo do trabalho e o mundo particular, podendo, assim, surgir o necessário direito/dever à desconexão.

O direito à desconexão surge atrelado intimamente ao avanço tecnológico e encontra amparo em prerrogativas constitucionais, na interpretação conjunta de conceitos e princípios (dignidade da pessoa humana, eliminação de trabalho forçado, obrigatório, indigno), sendo judicializado no pedido de indenização por dano existencial.

A ausência da desconexão compromete a integridade física e mental do empregado, inviabiliza projetos, tolhe hábitos de vida saudáveis e limita o convívio social.

Não estamos aqui tratando da extrapolação da jornada diária ou semanal, mas daquela rotina de trabalho que restringe as atividades que compõem a vida privada, que causa efetivo prejuízo e compromete a realização de um projeto, que está adoecendo de tanto trabalhar muitos empregados que se autodenominam workaholics [1].

O equilíbrio entre tempo de trabalho e tempo de não trabalho é crucial para a análise de uma vida saudável e para a comprovação da efetiva fruição do tempo de desconexão.

Em 2016, a França aprovou a Lei da Desconexão. A legislação italiana, inspirada na iniciativa francesa, seguiu o mesmo exemplo, introduzindo formas de regular os períodos de descanso, as medidas organizacionais para garantir a desconexão e orientando os empregados a não responderem seus superiores depois do horário normal de trabalho. No Brasil, alguns projetos estão sendo apresentados, mas sem aprovação por enquanto.

O avanço tecnológico e o aprimoramento das ferramentas de comunicação devem auxiliar na melhoria das relações de trabalho e trazer maior efetividade, mas não escravizar o trabalhador.

Assim, orienta-se as empresas a adotar medidas que busquem preservar o direito à desconexão, preservando, dessa forma, a saúde e a higidez física e psíquica do empregado, e garantindo meios de defesa para que sejam evitados abusos em caso de judicialização.

[1] Workaholic: Aquele que é viciado não apenas no trabalho, mas também nas conquistas e realizações profissionais, colocando a vida profissional acima da família, da vida social, do lazer e até mesmo da saúde.

Fonte: Consultor Jurídico

 

Contribuição previdenciária no home office

Publicado em 16 de novembro de 2020
Por Vivian Casanova e Carolina Nicolau

A partir da reforma trabalhista, o regime de teletrabalho ou home office tem suas regras nos artigos 75-A a 75-E, do Decreto-Lei nº 5.452/1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

No contexto da pandemia da covid-19, dada a necessidade de adoção de medidas para seu enfrentamento, o governo federal editou a Medida Provisória nº 927/2020 (MP nº 927/2020), permitindo e prevendo as regras para a alteração do regime de trabalho presencial para o home office / teletrabalho.

A partir da adoção do regime de teletrabalho, muitas empresas vêm pagando aos seus empregados um montante fixo com o objetivo de compensar os gastos que passaram a ter com a infraestrutura necessária para execução do trabalho.

A respeito do teletrabalho, tanto o artigo 75-D da CLT, quanto o inciso I, do parágrafo 4º, do artigo 4º, da MP nº 927/2020, estabelecem que a infraestrutura para prestação do serviço remoto, quando for de responsabilidade do empregador, bem como o reembolso dessas despesas arcadas pelo empregado, devem estar previstos em contrato escrito, sendo certo que, em ambas as hipóteses, tais utilidades não compõem a remuneração do empregado.

De acordo com esses dispositivos, portanto, não seria devida contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao reembolso de despesas efetuados pelas empresas aos seus empregados, o que pressupõe uma prestação de contas / uma demonstração das despesas arcadas pelo empregado, de forma que este receba do empregador apenas o que gastou.

No entanto, no contexto da pandemia, muitos empregadores têm optado pelo pagamento de valor fixo como forma de reembolsar o custo de infraestrutura necessária para a prestação do serviço remoto.

Apesar desse valor fixo não estar diretamente relacionado ao custo do empregado, na hipótese em que o empregador está buscando o efetivo ressarcimento desse custo, mantem-se a natureza de reembolso, enquadrando-se no artigo 75-D, da CLT, e do inciso I, do parágrafo 4º, do artigo 4º, da MP nº 927/2020, para fins de não cobrança das contribuições previdenciárias.

No contexto da covid-19, a comprovação da despesa pelo empregado, para fins de reembolso, mostra-se inviável. Seja em razão da dificuldade dos empregados de efetuarem essa comprovação, por estarem afastados do seu local de trabalho, e de evidenciarem quais seriam exatamente esses custos específicos.

Seja pela dificuldade do empregador, que possivelmente não possui estrutura para controle e gerenciamento desses reembolsos, que envolvem a integralidade de seus empregados, sendo que a mudança do regime de trabalho se deu de forma repentina, sem que tenha havido uma adaptação/ preparação para tanto.

Inclusive, a fim de garantir a natureza de reembolso, entendemos ser prudente que a definição de um valor fixo esteja respaldada por um laudo/estudo econômico, que demonstre o custo médio para a aquisição de infraestrutura para a prestação do serviço remoto.

A não cobrança das contribuições previdenciárias sobre o auxílio home office concedido em valor fixo pode, ainda, ser analisada considerando o seu enquadramento como ajuda de custo, nos termos do parágrafo 2º, do artigo 457, da CLT, também introduzido no contexto da reforma trabalhista.

Recentemente, houve a alteração do Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), mais especificamente do inciso V, do parágrafo 9º, do artigo 214, o qual passou a prever que não integram o salário de contribuição as importâncias, ainda que habituais, recebidas pelos empregados a título de “ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, e diárias para viagem”.

Acerca do conceito de ajuda de custo, segundo a jurisprudência trabalhista, a ausência de natureza salarial aplica-se apenas à denominada ajuda de custo própria, que efetivamente compensa uma despesa do empregado para a execução dos seus serviços, isto é, reembolsa o empregado mediante a apresentação de recibos.

Contudo, no cenário da pandemia, essa comprovação das despesas para efetivação do reembolso poderia não ser aplicada. Partindo do conceito trazido pela jurisprudência, parece-nos que, ainda que o pagamento pelo empregador ao seus empregados seja um valor fixo, desde que claramente objetive o ressarcimento das suas despesas no regime de home office para a prestação de seus serviços, poderia ser enquadrado como ajuda de custo prevista no parágrafo 2º, do artigo 457, da CLT, bem como no inciso V, do parágrafo 9º, do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999, não estando sujeito às contribuições previdenciárias.

Portanto, seja considerando o artigo 75-D, da CLT, e o inciso I, do parágrafo 4º, do artigo 4º, da MP nº 927/2020, que tratam do regime de teletrabalho, seja em razão do parágrafo 2º, do artigo 457, da CLT, e do inciso V, do parágrafo 9º, do artigo 214, do Decreto nº 3.048/1999, o auxílio home office concedido em valor fixo, que objetiva o efetivo reembolso das despesas custeadas pelo empregado com a infraestrutura para a prestação dos serviços em regime de teletrabalho, quando essa responsabilidade é do empregador, no contexto da pandemia da Covid-19, tem natureza de indenização, não se enquadrando como remuneração para fins de cobrança das contribuições previdenciárias.

Fonte: Valor Econômico

 

Em teletrabalho, quem paga a Internet?

Publicado em 16 de novembro de 2020

Como a lei não é clara, abre-se uma janela de oportunidade para que o empregado possa pedir à entidade empregadora o pagamento de algumas despesas que, em caso de normalidade, se consideram domésticas. Por exemplo, a Internet e, no limite, a electricidade.

Nos concelhos mais afectados pela pandemia passou a ser obrigatório recorrer ao teletrabalho. Assim, este novo regime dispensa qualquer tipo de acordo porque é obrigatório, ao contrário do que está previsto na lei para esta forma de trabalho à distância, que em casos normais exige um acordo entre as partes por escrito.

Socorrendo-nos da lei, e para afastar qualquer dúvida no que respeita à formalização legal, verificamos que a forma escrita é a exigida para estipulação do regime de teletrabalho (ver Art. 166.º n.º 7 da Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro.)

Seguindo a mesma lei, encontramos, porém (Art. 168.º), que a entidade patronal “deve assegurar as respectivas instalações e manutenção e o pagamento das inerentes despesas”, salvo se o contrário for obviamente estipulado e acordado entre as duas partes.

Não podendo, então, realizar-se a prestação do trabalho em regime de teletrabalho pela via facultativa e por acordo, mas sendo este agora obrigatório, abre-se uma janela de oportunidade para que o empregado possa pedir à entidade empregadora o pagamento de algumas despesas que, em caso de normalidade, se consideram domésticas, como referem aliás vários especialistas ouvidos pelo PÚBLICO.

A Internet e, no limite, a electricidade cabem no rol das despesas inerentes que a lei menciona, salvo opinião contrária.

Como quase sempre, o legislador, esquecendo-se de tornar a lei o mais simples possível e sem margem para outras possíveis interpretações, não clarificou esta questão na norma em vigor.

Se, por um lado, a lei estabelece que, em regra, nas situações normais, existe o dever da entidade patronal (salvo se o contrário for estabelecido entre as partes) pagar ao funcionário as despesas inerentes ao teletrabalho, então haverá a presunção de que, quando o trabalho realizado à distância é de carácter obrigatório, manter-se-á esse dever da entidade patronal.

Se nada é dito em contrário e clarificado, é de ponderar que os trabalhadores possam então (como sempre puderam) pedir o pagamento dos custos associados ao teletrabalho à entidade empregadora. Pelo menos, a questão poder-se-á colocar até que alguém venha clarificar a situação.

De referir, por exemplo, que em Espanha o regime é claro e determina, sem margem para dúvidas, que cabe à entidade patronal suportar a despesas dos trabalhadores em teletrabalho. Por cá, ficamos a aguardar que esta questão seja clarificada para que não restem dúvidas e não se fique na penumbra de um regime feito em cima do joelho, onde se esqueceu esta questão importante.

Já não é a primeira vez que, depois das normas serem publicadas, surgem questões que o legislador não acautelou previamente, levantando-se sem qualquer necessidade problemas de interpretação.

Aconteceu durante o primeiro confinamento, em que foram necessários vários dias para que a questão do subsídio de alimentação fosse tratada juridicamente, muito depois de o diploma já estar em vigor, assim como a questão da retenção na fonte de IRS em regime de lay-off simplificado. Tudo isto era dispensável e continua a sê-lo.

Adivinham-se litígios desnecessários, onde por um lado a entidade empregadora poderá recusar o pagamento destas despesas, alegando não ter condições para o assumir, e por outro, o trabalhador poderá recusar trabalhar remotamente, alegando que não consegue assumir este obrigatório acréscimo de encargos.

Mas para atalhar caminho, sabendo o legislador que há a possibilidade de o trabalhador requerer à empresa o pagamento das despesas inerentes ao teletrabalho e sabendo também que poderá existir um acréscimo de despesa por parte da empresa, facilmente criaria uma fórmula simples.

Em tempos de crise econômica como esta em que vivemos, para se fazer face a este possível acréscimo de custos poderia reduzir-se, por exemplo, em três pontos percentuais o custo do trabalho, passando a taxa social única em vigor de 23,75% para 20%, enquanto durar a obrigatoriedade do regime ao teletrabalho.

Podia compensar-se assim a entidade patronal pelo custo que advém da exigência que se encontra na lei da obrigatoriedade de pagar ao funcionário as despesas inerentes a este regime de adesão obrigatória.

De qualquer forma, a janela legislativa está aberta. Estou em crer que poucos são os que sabem que a lei dá acesso ao trabalhador (como sempre deu) para que este peça à entidade patronal o pagamento de despesas inerentes ao teletrabalho, pelo menos da Internet.

Fonte: Público (Portugal)