Impactos previdenciários do novo decreto sobre normas trabalhistas

Publicado em 29 de novembro de 2021

Por Mariana Neves De Vito e Paulo Roberto Gomes De Carvalho

O Decreto 10.854/2021 apresenta interpretações, algumas polêmicas, que podem afetar a incidência ou não de contribuições previdenciárias.

Publicado com a finalidade de consolidar diversas normas trabalhistas infraconstitucionais sobre diversos temas, tais como vale-alimentação, inscrição no PAT, vale-transporte, Programa Empresa Cidadã, entre outros, trazendo ainda regramentos novos, como o Programa Permanente de Consolidação, a Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas Infralegais e o Livro de Inspeção do Trabalho Eletrônico (eLIT).

Contudo, apesar de não citar a legislação previdenciária em sua fundamentação e base legal, o decreto possui disposições expressas sobre as incidências ou não incidências de contribuições previdenciárias em certas situações, bem como traz interpretações importantes, algumas favoráveis aos contribuintes, outras polêmicas e discutíveis que impactam diretamente em tais incidências.

De forma não exaustiva, destacamos abaixo as principais discussões e regulamentações previdenciárias do documento:

No capítulo 13, versa sobre a concessão de vale-transporte, reconhecendo que não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do FGTS.

Contudo, dispõe que é vedado ao empregador substituir o vale-transporte benefício por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, exceto em caso excepcionais de falta ou insuficiência de estoque ou de não funcionamento do sistema público, oportunidade em que o beneficiário será ressarcido pelo empregador na folha de pagamento quanto à parcela correspondente, quando tiver efetuado a despesa para o seu deslocamento por conta própria.

Além disso, também determina que o beneficiário deverá ter descontado 6% do valor de sua remuneração, para custeio do vale-transporte, exceto se houver disposição em contrário em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Todavia, tais determinações não estão alinhadas com a consolidada jurisprudência previdenciária. Isso porque, em 10 de março de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza constitucional indenizatória do vale-transporte, mesmo que pago em dinheiro (RE nº 478.410/SP), o que já foi expressamente reconhecido pelo Fisco, por meio do Ato Declaratório nº 04/2016 e o Parecer PGFN/CRJ nº 189/2016 e mesmo que não tenha havido qualquer desconto.

Ainda, especificamente com relação ao desconto de 6%, diferentemente do decreto que vincula qualquer possibilidade de alteração à negociação coletiva, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) está em linha com o entendimento exarado pelo STF no tocante à natureza indenizatória do benefício, inclusive na hipótese de ausência de desconto ou de desconto inferior a 6% (Acórdão nº 2301-005.193-Turma Ordinária, e Acórdão nº 9202-005.387-Câmara Superior de Recursos Fiscais).

Assim, por ter pontos divergentes da jurisprudência previdenciária, tais disposições do podem motivar litígios e provocar o afastamento entre as interpretações trabalhista e previdenciária sobre a mesma verba, o que prejudicaria a segurança jurídica da operação dos empregadores.

No capítulo 15, o decreto dispõe sobre alguns pontos aplicáveis à Lei dos Expatriados. Entre outros destaques, passa a autorizar que os valores pagos pela empresa empregadora, na liquidação de direitos estabelecidos pela lei do local da prestação de serviços no exterior, poderão ser deduzidos dos depósitos do FGTS devidos no Brasil.

Consequentemente, o valor das verbas rescisórias no exterior, que anteriormente eram considerados como parte da remuneração sujeita à incidência de contribuições previdenciárias e FGTS no Brasil, poderá ser compensado com o FGTS aqui devido, mediante homologação judicial, reduzindo o encargo tanto previdenciário quanto de FGTS para o empregador brasileiro.

No capítulo 18, o decreto regulamenta as questões atinentes ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), estabelecendo que a parcela paga in natura pela pessoa jurídica beneficiária ou disponibilizada na forma de instrumentos de pagamento, vedado o seu pagamento em dinheiro, não tem natureza salarial.

Essa redação é muito elucidativa e favorável aos empregadores, pois transmite segurança jurídica ao procedimento de oferecer a alimentação, por meio de vales ou tíquetes, desde que tenham destinação específica.

Por outro lado, o decreto limita valor do benefício fiscal aplicável ao IRPJ devido pelo empregador, estipulando um valor máximo de benefício de alimentação de um salário mínimo, para fins desse abatimento exclusivamente, o que pode motivar potenciais discussões judiciais.

Ademais, em suas disposições finais, o decreto passa a autorizar expressamente o armazenamento, em meio eletrônico, óptico ou equivalente, de documentos relativos a deveres e obrigações trabalhistas, incluídos aqueles relativos a normas regulamentadoras de saúde e segurança no trabalho, compostos por dados ou por imagens, nos termos da legislação sobre a matéria.

Tal autorização é relevante, inclusive para efeitos previdenciários, pois permite que os diversos laudos ambientais, por exemplo, que são fundamentais para as questões de apuração de adicional de SAT (financiamento da aposentadoria especial) e elaboração de perfil profissiográfico profissional (PPP), sejam armazenados de forma mais prática e barata para as empresas, especialmente em razão da necessidade de mantê-los por 20 anos, em muitos casos.

Assim, a publicação representa uma louvável iniciativa de redução de complexidade para o acompanhamento das normas pelas empresas (compliance trabalhista e previdenciário/tributário), pois acaba por revogar e consolidar mais de 34 normas infralegais, bem como por apresentar algumas interpretações mais modernas e práticas, tal como as regras do PAT e do armazenamento eletrônico de documentos.

Por outro lado, os contribuintes devem se atentar para as potenciais interpretações divergentes a serem possivelmente defendidas pelas autoridades do lado trabalhista, em dissonância da interpretação previdenciária, o que prejudicaria a necessária existência de segurança jurídica para o fomento da atividade empresarial e da economia do país.

Fonte: Consultor Jurídico

 

Os limites quantitativos previstos na reforma trabalhista

Publicado em 29 de novembro de 2021

Por Fernando Zarif

A reforma trabalhista implementada pela Lei nº 13.467/2017 inovou a Consolidação das Leis do Trabalho ao impor limites aos valores das indenizações por danos morais conforme cada uma das quatro categorias de nível da ofensa: leve, média, grave e gravíssima.

Alegando inconstitucionalidade desses limites impostos pela reforma trabalhista, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) e o Conselho Federal da OAB, ajuizaram ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) sob a justificativa bastante resumida de que os valores morais compõem o patrimônio subjetivo do cidadão, os quais não podem ser limitados e padronizados.

No último dia 27 de outubro, o relator dessas ADIs, ministro Gilmar Mendes, conferiu interpretação conforme a Constituição aos artigos 223-A a 223-G da CLT, estabelecendo que não há impedimento para os magistrados fixarem reparações acima destes limites, desde que observados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade.

Além disso, ficou garantida a possibilidade de indenização por dano reflexo ou por ricochete (artigo 223-B da CLT), assim considerados aqueles danos que atingem terceiros, como por exemplo familiares ou colegas de trabalho.

Importante esclarecer que não houve declaração de inconstitucionalidade do referido artigo 223-G da CLT, mas, sim, a definição de que tais parâmetros não podem ser usados como “teto”, sendo plenamente permitido ao magistrado, diante das peculiaridades de cada caso concreto, ultrapassar os limites quantitativos previstos na reforma trabalhista.

De fato, se pensarmos na vastidão de situações e ofensas capazes de caracterizar o dano moral, não há como subdividirmos todas essas possibilidades em apenas quatro categorias. Não há como classificar as diversas hipóteses de danos extrapatrimoniais da mesma forma que ocorre, por exemplo, com a gradação das multas de trânsito, cujo rol de infrações é taxativo.

Some-se a isso o fato de a jurisprudência trabalhista já ter definido que o valor da indenização por danos morais deve possuir caráter reparador e punitivo, ou seja, para fixação do montante da reparação devem ser levados em consideração, além da gravidade da ofensa, o perfil e o porte do empregador.

Por fim, entendo que a ausência de declaração de inconstitucionalidade permitirá a correta possibilidade de reexame da matéria perante o Tribunal Superior do Trabalho, através de recursos de revistas fundamentados em violação legal, sempre que o valor da condenação divergir razoavelmente dos valores parametrizados pela Consolidação das Leis do Trabalho, situação que anteriormente era fundamentada principalmente em divergência jurisprudencial.

De qualquer forma, aguardemos a conclusão do julgamento após o pedido de vistas do ministro Nunes Marques.

Fonte: Consultor Jurídico

 

Decreto deve restringir autuações por terceirização

Publicado em 29 de novembro de 2021

Empresas contratantes só poderão ser autuadas se ficar efetivamente clara a relação de trabalho.

O decreto editado recentemente pelo governo para consolidar normas trabalhistas deve restringir as autuações dos fiscais de trabalho nas análises de casos de terceirização.

A regra publicada este mês e baseada na reforma trabalhista deixa claro que as empresas contratantes só poderão ser autuadas se ficar efetivamente clara a relação de trabalho com o funcionário terceirizado, por meio da ocorrência de quatro requisitos: habitualidade, subordinação, onerosidade (quem paga o salário) e pessoalidade.

Segundo o texto do governo, não configura vínculo empregatício a relação trabalhista entre os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, independentemente do seu ramo de atividade, e a empresa contratante. Antes não havia orientação em decreto sobre como o fiscal deveria proceder.

O Judiciário considera que a terceirização é válida, inclusive da atividade-fim, desde que não estejam presentes os elementos que, combinados, configurariam a relação de trabalho.

Uma fonte do Ministério do Trabalho destaca que o Decreto nº 10.854 é basicamente uma “organização de abordagem” e não “inventa nada sobre a lei”, deixando claro que os quatro princípios têm que ser seguidos pelo fiscal para que a autuação não seja derrubada posteriormente pelas empresas na Justiça.

A intenção, segundo a fonte, é proteger o mecanismo da terceirização, garantindo punição em caso de burla, desde que haja elementos suficientes para imputar a responsabilidade do contratante, e evitando excessos. Esse interlocutor reconhece que a intenção é deixar mais claro para o fiscal como proceder, pois antes não havia orientação.

“O decreto deve diminuir as autuações dos fiscais do trabalho. A discricionariedade do fiscal ficou menos subjetiva. Terá que mostrar elementos efetivos de subordinação direta entre o terceirizado e a empresa contratante e não indireta ou estrutural”, diz o sócio da área trabalhista do Bichara Advogados, Jorge Matsumoto.

Ele aponta que esse tema pode acabar sendo debatido no Judiciário, inclusive no Supremo Tribunal Federal (STF). Matsutmoto elogiou de forma geral o decreto, que, em sua visão, busca equilibrar o tema da dignidade do trabalhador com a liberdade de ofício e o pleno emprego.

Segundo o advogado Mauricio Corrêa da Veiga, o Decreto 10.854 acaba repetindo o que a lei de terceirização combinada com a reforma trabalhista de 2017 colocaram e impede que fiscais do trabalho lavrem autuações quando há apenas indícios da existência dos elementos que caracterizam a relação de trabalho. “O fiscal do trabalho não vai poder chegar em uma empresa e falar que a terceirização é ilícita e autuar, ele passa a estar vinculado ao decreto”, afirma.

Para ele, a norma “veio em boa hora”, para confirmar as leis anteriores e também vincular a administração pública. “Nada impede que o Ministério Público do Trabalho [MPT ] abra um inquérito ou ação, mas o fiscal não tem mais autonomia para apontar o vínculo entre terceirizado e tomador de serviço”, diz. Ele acrescenta que o decreto não contraria a jurisprudência, já que se trata de uma orientação ao Executivo.

O decreto não altera em nada a atuação do MPT, segundo José de Lima Ramos Pereira, procurador-geral do trabalho. “Quem vai dizer se há terceirização ou não, não será o decreto, mas a relação de trabalho de fato”, afirma. De acordo com ele, há vínculo quando existe fraude na terceirização ou ela não preenche os requisitos para ser válida.

Ele diz que o texto traz praticamente as mesmas previsões da reforma trabalhista. Uma novidade é a previsão do parágrafo 6º do artigo 39, de que a caracterização da subordinação deverá ser demonstrada no caso específico e vai incorporar a submissão direta, habitual e reiterada. Isso não está na reforma trabalhista, segundo o procurador, nem na CLT.

Já Camilo Onoda Caldas, sócio do Gomes, Almeida e Caldas Advocacia, lembra que existiram outras tentativas de afastar o vínculo com o terceirizado, mas não é possível desconfigurar a relação de trabalho quando presentes, ao mesmo tempo, a onerosidade, habitualidade, subordinação e pessoalidade. “O que eles tentam fazer é dizer que não tem vínculo, mas existe um ponto insuperável, a menos que os projetos acabem com a ideia de vínculo empregatício, que tem os quatro elementos”, diz.

Para o advogado, o governo tem a intenção de liberar de forma mais ampla a terceirização, mas a forma como isso vem sendo feito só cria a falsa impressão de que houve alguma mudança, o que pode estimular algumas empresas a exagerarem – e se arrependerem mais para a frente. “Não vai ajudar em nada porque, no fim, as pessoas vão judicializar. O Judiciário vai condenar e as empresas vão ficar frustradas”, afirma.

Caldas reforça que se houver relação de prestação de serviços onde estão presentes os quatro elementos que configuram o contrato de trabalho, a empresa não tem como escapar da exigência de vínculo, por mais que o decreto diga que não há vínculo.

“Não tem como a lei querer superar a realidade”, diz ele, lembrando que no direito do trabalho, pelo princípio da primazia da realidade, não importa o que é colocado no papel mas como se dá, de verdade, a relação de trabalho.

Procurado pelo Valor, o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho preferiu não se manifestar.

Fonte: Valor Econômico