A base legal para o tratamento de dados biométricos dos empregados à luz da LGPD

Publicado em 12 de julho de 2021
Por Daniela Rodriguez Canhaci

A Lei nº 13.709/2018 [1], conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), após pressão política interna e, em especial, internacional, e diversos entraves no processo legislativo, foi publicada em agosto de 2018, tendo entrado em vigor em setembro de 2020.

No âmbito empresarial, enquanto muito se trata a respeito dos impactos dessa norma nas relações com os consumidores e na seara tecnológica, não se pode olvidar que a nova norma também provoca uma forte influência na maneira com que a empresa, como empregadora e/ou tomadora de serviços, atuará no tratamento de dados daqueles que lhes prestam serviços.

Isto é, o próprio artigo 1º da LGPD, ao estipular que possui por finalidade a proteção dos “direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural”, não limita quais relações jurídicas estarão abarcadas pelo novo normativo, ostentando uma verdadeira transversalidade [2].

Assim, apesar de a LGPD, diferentemente da GDPR, que, em seu artigo 88, disciplina regras no tocante ao tratamento de dados pessoais no contexto laboral, não mencionar expressamente como será o tratamento de dados da seara das relações de trabalho, a sua incidência não pode ser afastada, devendo ser observada no cotidiano das rotinas trabalhistas.

Desse modo, é capaz de impactar de forma substancial nessas relações, desde antes da sua constituição e até após o rompimento contratual.

Tal raciocínio não poderia ser diferente ao analisar o conceito de dado pessoal previsto no artigo 5º, I, da LGPD como sendo a “informação relacionada à pessoa natural identificada e identificável” e o de dado pessoal sensível, no inciso II de tal dispositivo, sendo o “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

Nota-se, desse modo, que é natural que a empresa possua um grande banco de dados de seus empregados, tendo acesso, inclusive, aos classificados como sensíveis. Portanto, cabe à empresa se adequar à LGPD também na proteção deles.

Uma rotina trabalhista comum e determinada, inclusive, por imposição legal, é o registro de ponto pelo empregado quanto à sua jornada, nos termos do artigo 74 da CLT, que possibilita que ocorra de forma manual, mecânico ou eletrônico.

O mais corriqueiro é que esse controle se dê através da impressão digital, possibilitado pela Portaria 1510/2009, do então Ministério do Trabalho.

O objetivo dessa permissão refere-se justamente em conceder maior fidedignidade tanto quanto à realidade da jornada, quanto à veracidade daquele que a está marcando, buscando reduzir o uso das folhas de ponto manuais, passíveis de insegurança, como a perda, o esquecimento e a marcação britânica.

Além disso, possibilita garantir o real cumprimento da jornada, bem como de obrigações dela decorrentes, a exemplo da hora extra.

Salienta-se que “biometria”, determinada pela LGPD como dado sensível, não se refere apenas à impressão digital, vindo a incluir, inclusive, mecanismos que utilizam íris, face, voz e até mesmo maneira de caminhar de determinada pessoa.

Contudo, são dados capazes de identificar com alto grau de precisão a pessoa e, quando associados a certos contextos, podem, em tese, gerar uma discriminação.

Nesse sentido, dentro do aspecto dos impactos da LGPD nos contratos laborais e o dever de proteção por parte do empregador dos dados de seus empregados, um tema que vem sido trazido à baila é, inicialmente, se o uso dos dados biométricos dos empregados seria compatível com a nova norma.

O questionamento é levantado, em um primeiro momento, ao analisar o princípio da necessidade ou minimização, previsto no artigo 6º, III, da LGPD. Pois, conforme exposto, há outros mecanismos menos invasivos capazes de controlar o registro da jornada do empregado, como as próprias folhas manuais e o cartão magnético.

Contudo, esses meios citados não são tão eficazes de assegurar a integridade dos horários lançados, bem como a autoria da marcação quanto o ponto eletrônico por biometria, o que faria com que a sua prática não fosse vedada pela LGPD.

Com essa compatibilidade, outro questionamento plausível de ser suscitado é qual a base legal que justificaria essa utilização, entrando no escopo se seria necessário que o empregador coletasse consentimento de cada empregado para que pudesse utilizar do dado biométrico para o fim exposto.

No entendimento dos professores Fabrício Silva, Iuri Pinheiro e Vólia Bonfim [3], é defensável a corrente de que não seria necessário o consentimento, pelo fato do controle da jornada pelo empregador decorrer de uma obrigação legal, conforme já exposto, o que estaria respaldado com base no artigo, 11, II, “a”, da LGPD como cumprimento de obrigação legal.

No contexto das relações laborais, o uso de dado biométrico do empregado pode não se limitar apenas à questão de registro de jornada, sendo frequentemente utilizado para permitir o acesso à empresa e considerado um mecanismo de segurança do ambiente empresarial em que somente pessoas autorizadas poderiam adentrar ao local.

Nesse caso, há também o entendimento de que a base legal adequada tampouco seria o consentimento do empregado, uma vez que a legislação teria autorizado o uso do dado sensível sem autorização do seu titular para os casos de “garantia da prevenção à fraude e a segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos”, nos termos do artigo 11, “g”, da LGPD.

Cabe ainda ressaltar que, em que pese se trate de dado sensível e que, à primeira vista, a análise poderia levar ao entendimento de que seria necessário o consentimento do empregado para o tratamento, o uso da biometria seja para registro de ponto ou para acesso à empresa garante direitos fundamentais, como o da própria integridade física, que irão se sobrepor em relação aos de caráter infraconstitucional.

Por fim, independentemente da base legal utilizada pelo empregador para coletar dados biométricos de seus empregados, é essencial que a utilização esteja restrita à finalidade da coleta e informação, bem como que sejam criados mecanismos eficazes de proteção desses dados, visto que a LGPD não busca burocratizar as rotinas empresariais, mas, sim, dar proteção aos dados pessoais.

Cabe, assim, ao profissional responsável pela adequação da empresa a essas normas, ser capaz de alinhar a legalidade ao negócio empresarial.

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[1] BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD).

[2] PINHEIRO, Iuri. SILVA, Fabrício Lima. BONFIM, Vólia. Manual do Compliance Trabalhista: teoria e prática. 2. Ed., ver, atual e ampl. – Salvador: Editora JusPodivm, 2021.

[3] PINHEIRO, Iuri. SILVA, Fabrício Lima. BONFIM, Vólia. Manual do Compliance Trabalhista: teoria e prática. 2. Ed., ver, atual e ampl. – Salvador: Editora JusPodivm, 2021.

Fonte: Consultor Jurídico

 

As punições em caso de recusa do empregado a tomar vacina contra Covid-19

Publicado em 12 de julho de 2021
Por Carlos Weiss e Rubens José Gama Júnior

O ambiente das relações de trabalho tem sido impactado de diversas maneiras pela pandemia que persiste em todo o mundo desde março de 2020. Entre os vários temas que têm provocado polêmica, a possibilidade de punições contra empregados que não tomem vacina, quando já possível, sem dúvidas, gera bastante controvérsia.

Do ponto de vista da cidadania, não é um direito se recusar a tomar a vacina, conforme declarou o Supremo Tribunal Federal no Acórdão do ARE 1267879, em repercussão geral, sobrepondo a necessidade comunitária de preservação da vida à suposta liberdade de consciência de quem milita contra a vacina ou simplesmente não confia em expor o corpo.

A respectiva decisão se aplica em todas as esferas da vida social, inclusive dentro do seio familiar em relação às crianças, sob responsabilidade dos pais.

No ambiente de trabalho não é diferente. Os empregadores não têm o direito de deixar de aplicar os cuidados comunitários e é objetivamente responsável pelas medidas de saúde no ambiente de trabalho. É seu dever promover todas as medidas protetivas possíveis, sem espaço para deliberações extravagantes que coloquem em risco a saúde dos que ingressam em seus estabelecimentos.

Obrigar seus empregados a tomar a vacina é uma das medidas exigíveis do empregador e cabe a ele, no exercício do poder diretivo, obrigá-los a adotar todos os cuidados, o que inclui tomar a vacina.

É lícito ao empregador aplicar sanções aos seus subordinados, caso não tomem as medidas, da mesma maneira que já podia fazê-lo quando deixava de utilizar equipamentos de proteção individual no ambiente de trabalho. O artigo 158 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê a obrigação do empregado de observar as normas de segurança e medicina do trabalho.

Não restam dúvidas, assim, de que o empregado pode e deve ser punido por deixar de tomar a vacina quando disponível na sua faixa etária e/ou condição prioritária. Resta saber qual a medida dessa punição, que será determinada pelos regulamentos adotados, mas deverá levar em consideração as circunstâncias relacionadas ao ambiente de trabalho.

Numa situação mais extrema, para o empregado que exerce função que implique — necessariamente — o contato físico com outras pessoas, a punição para a recusa pode ser mais severa, acompanhada da eventual proibição de acesso ao ambiente.

Nesse caso, eventual justificativa médica para não tomar a vacina elide punição, mas não implica permitir o convívio físico próximo dos colegas e clientes. De outro lado, situação extrema oposta, seriam funções que já sejam ordinariamente exercidas de maneira remotas, isoladas, sem contato físico com ninguém.

Nesse caso não haveria a mesma gravidade na infração à norma interna e seria possível punição mais branda ou progressiva. A norma há de ser aplicada em conformidade com o bem social que visa a proteger (LICC, artigo 5º).

Importante, por conseguinte, que o empregador seja exigente no cumprimento das normas públicas de saúde.

Deve obrigar seus empregados a tomar a vacina, ser intransigente na preservação do ambiente de trabalho e cuidadoso na aplicação das punições, sempre preservando o senso de proporção e o olhar objetivo sobre as implicações da eventual recusa.

Fonte: Consultor Jurídico