Recusa em tomar vacina não pode gerar demissão, dizem advogados

Publicado em 15 de janeiro de 2021

Uma questão urgente e polêmica tem preocupado tanto gerentes de RH como advogados trabalhistas. Trata-se de saber se a empresa poderá dispensar — por justa causa ou não — o empregado que se recusar a tomar a vacina contra a Covid-19, quando ela estiver disponível. Ou, ainda, se o empregador poderá deixar de contratar o candidato que não provar ter sido vacinado contra o coronavírus.

O assunto envolve aspectos filosóficos, religiosos, convicções pessoais e até mesmo políticas, gerando inclusive movimentos antivacina. A advogada trabalhista Gláucia Massoni, sócia do Fragata e Antunes Advogados, já recebeu consulta de alguns clientes preocupados com essa situação.

Ela comenta que se trata de uma questão de interesse coletivo, saúde pública e, consequentemente, de saúde e segurança do trabalho, “já que compete ao empregador zelar pela saúde e segurança dos trabalhadores — direito assegurado pela Constituição Federal —, reduzindo os riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

Segundo a especialista, o tema é polêmico e demanda cautela. Alguns advogados dizem que, por se tratar de direito coletivo, saúde pública e segurança dos trabalhadores, seria possível o empregador punir o empregado, até mesmo por justa causa.

Outros, com base no posicionamento do STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587 e do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.267.879, que considerou constitucional a obrigatoriedade da vacina, estabelecendo algumas condições, entendem que, nos locais em que forem implementadas as medidas tornando obrigatória a vacinação, poderia o empregador lá estabelecido exigir que o trabalhador se vacine e, em caso de recusa, puni-lo, inclusive com demissão por justa causa.

“O tema deve ser analisado com muita cautela. Inexiste em nosso ordenamento jurídico fundamento legal que justifique a justa causa nesses casos. Da mesma forma, a dispensa sem justa causa por ausência de vacinação poderá vir a ser considerada discriminatória, obrigando o empregador a readmitir o trabalhador.

A dispensa discriminatória é proibida por violar os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, assim como o da legalidade. Além disso, a Lei 9.029/95 proíbe práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho”, explica Gláucia.

Para a advogada, a dispensa de empregado por recusar a vacinação, “por mais que se possa querer o contrário, é temerária, diante da ausência de previsão legal que a assegure”. “O empregado assim dispensado terá direito à reparação pelo dano moral, podendo ainda optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais”, enfatiza. “Por isso, os empregadores devem procurar orientação adequada, para evitar problemas futuros na esfera trabalhista”, conclui.

Karen Viero, sócia responsável pela área trabalhista do Porto, Miranda e Rocha Advogados, concorda com Gláucia. “Embora a Lei nº 13.979/20 preveja (no artigo 3º, inciso III, alínea “d”) que as autoridades poderão determinar a vacinação compulsória desde que cumpridos alguns requisitos, e apesar das recentes decisões do STF afirmando que é constitucional os estados e municípios decidirem sobre a obrigatoriedade da imunização da população, desde que não adotem medidas coercitivas, a verdade é que não existe nenhuma legislação obrigando a vacinação da Covid-19 até o momento.

“O empregador está desamparado neste momento, pois, se os empregados se recusarem a tomar vacina e o empregador desligá-lo sem justa causa, poderá configurar dispensa discriminatória. Se pensar em desligamento por justa causa, a recusa do empregado em tomar a vacina não se enquadra nas hipóteses do artigo 482 da CLT.

Portanto, a meu ver, a empresa não pode em nenhuma hipótese desligar o empregado por este motivo”, afirma.
Mas advogada ressalta que, se a legislação municipal ou estadual do local onde a empresa tem sede exigir a vacinação obrigatória para o exercício da atividade daquele colaborador, “o empregador poderá restringir o acesso deste empregado à sede da empresa e mantê-lo em home office, por exemplo”.

Quanto às novas contratações, a Karen Viero diz que ainda é cedo para analisar a possibilidade de exigir o comprovante de vacinação do candidato. Para ela, o mais prudente é aguardar a disponibilização da vacina para toda a população e a legislação local sobre a obrigatoriedade para, se for ocaso, incluir esta exigência na contratação.

A advogada conta que foi consultada por alguns clientes e aguarda o início da vacinação para analisar a legislação local quanto à obrigatoriedade da vacina para, então, se posicionar com maior assertividade frente às consultas.

Wilson Sales Belchior, sócio de Rocha, Marinho E Sales Advogados e conselheiro federal da OAB, observa que o STF, ao julgar recentemente as ADIs 6.586, e 6.587, e o ARE 1.267.879, decidiu que a vacinação compulsória pode ser implementada por quaisquer dos entes federativos, respeitadas as respectivas competências, através de medidas indiretas, incluindo a restrição à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei ou dela decorrentes.

Belchior lembra que, no âmbito das relações de trabalho, prevê-se a “obrigatoriedade da vacinação dos trabalhadores das áreas portuárias, aeroportuárias, de terminais e passagens de fronteira (Portaria nº 1986/2001), bem como dos trabalhadores da saúde relativamente ao tétano, difteria, hepatite B e imunizações contempladas no PCMSO (NR-32 – 32.2.4.17.1)”.

“Além disso, é dever de instituições públicas e privadas exigirem, na contratação trabalhista, a apresentação do comprovante de vacinação, de acordo com o definido pelo Ministério da Saúde (artigo 5º, parágrafo 5º, da Portaria 597/2004 e artigo 27 do Decreto 78.231/1976).

Assim, limitações ao início ou à manutenção do contrato de trabalho em virtude da vacinação contra a Covid-19 precisam, em regra, estar previstas em norma específica determinando, por exemplo, que certo exercício profissional só poderá ocorrer mediante tal imunização, ou que é indispensável apresentar, no ato de contratação, comprovante acerca dessa vacinação”, afirma.

Ainda de acordo com o especialista, na hipótese de estado ou município onde se localizam as operações de uma empresa estipular a obrigatoriedade da vacina para toda a população, “o trabalho presencial ficaria restrito apenas aos empregados que optaram por se imunizar”.

Também a advogada Cristina Buchignani, sócia da área trabalhista do Costa Tavares Paes Advogados, diz que a recusa do empregado em se vacinar contra a Covid-19 não é motivo que justifique a rescisão contratual por justa causa, “pelo menos até o presente momento, eis que não há suporte legal para tanto”.

“Não obstante, o empregador tem responsabilidade pela manutenção do meio ambiente laboral saudável e livre de riscos, o que impõe seja o mesmo monitorado ostensivamente, com assistência do profissional responsável pelo programa de saúde ocupacional”, diz.

Porém, o empregado que “comprovadamente agir em desconformidade com as orientações das autoridades públicas em saúde, colocando em risco a integridade física dos colegas de trabalho, poderá ter o contrato de trabalho rescindido sem justa causa e por iniciativa do empregador. Nesta hipótese, o ônus com as verbas rescisórias compensará o risco dos custos decorrentes da caracterização de evento acidentário”, conclui Cristina.

Fonte: Consultor Jurídico

 

Sua empresa vai voltar ao trabalho presencial? Veja direitos e deveres de funcionários e empregadores

Publicado em 15 de janeiro de 2021

Advogado tira dúvidas como contágio da doença no ambiente de trabalho e no trabalho remoto, prazo para retorno após o fim do home office, possibilidade de recusa para a volta à jornada presencial, entre outras questões comuns de empregados e empresas.

Com a chegada do novo ano, empresas que decidirem retomar o trabalho presencial devem se atentar aos cuidados com a prevenção da Covid-19 no ambiente de trabalho e os funcionários precisam seguir as recomendações do empregador.

O especialista em direito do trabalho, Flavio Aldred Ramacciotti, sócio do escritório Chediak Advogados, responde a dúvidas como contágio da doença no ambiente de trabalho e no trabalho remoto, prazo para retorno após o fim do home office, possibilidade de recusa para a volta à jornada presencial, entre outras questões comuns de empregados e empregadores.

Se um funcionário contrai Covid-19 após a retomada da jornada de trabalho presencial, a doença poderá ser considerada como ocupacional?

Para a configuração da Covid-19 como doença profissional é fundamental a prova do nexo de causalidade entre a doença e o trabalho desempenhado pelo empregado. Obviamente, nas funções que estão diretamente relacionadas com o cuidado da doença (médicos, enfermeiros, e demais profissionais de saúde), esse nexo de causalidade é mais evidente, já que eles trabalham em locais onde é inquestionável a existência do coronavírus (exceto se trabalharem em hospitais que não tenham casos da doença).

Para outras profissões que não tenham relação direta com a doença, esse nexo de causalidade é menos evidente e deve ser robustamente provado para se reconhecer a Covid-19 como doença profissional.

Existe um prazo para que haja o retorno ao trabalho presencial após o período de home office?

O retorno do trabalhador em regime de home office ao trabalho interno na empresa poderá ser determinado a critério do empregador, mediante comunicação escrita ou eletrônica, respeitado o prazo mínimo de 48 horas.

Minha empresa instituiu banco de horas durante o período de isolamento social. Usufruí as horas que tinha e meu saldo ficou negativo. O que acontece agora?

A compensação do banco de horas poderá ser realizada em até 18 meses, contados do término da decretação do estado de calamidade pública. No caso de saldo negativo no banco de horas, o empregado poderá prorrogar sua jornada de trabalho em até 2 horas diárias, respeitando o limite total de 10 horas diárias de trabalho. As prorrogações da jornada neste regime não serão consideradas horas extras.

A prorrogação da jornada poderá ser determinada a critério do empregador, não necessitando de novo acordo individual ou coletivo.

Tive redução de jornada e salário e fui demitido mesmo com a garantia de emprego e sem justa causa. Isso está correto?

O empregado que teve redução não poderá ser demitido após o término da redução por período igual ao que durou a redução. A demissão sem justa causa acarretará o pagamento de indenização extra.

Assim, em caso de demissão sem justa causa, haverá aumento do valor das verbas rescisórias. O empregador deverá pagar, além do que já é devido em uma demissão sem justa causa:

• 50% do valor do salário a que o empregado teria direito no período da garantia provisória de emprego, em caso de redução de jornada de 25%;
• 75% do valor do salário a que o empregado teria direito no período da garantia provisória de emprego, em caso de redução de jornada de 50%;
• 100% do valor do salário a que o empregado teria direito no período da garantia provisória de emprego, em caso de redução da jornada de 70%.

Posso continuar em home office após o início do retorno gradual?

Isso tem que ser acertado com o empregador. A melhor sugestão é a manutenção das atividades em home office, sempre que possível, principalmente para aqueles que são considerados do grupo de risco. Mas é preciso que haja um acordo entre empregado e empregador.

Minha empresa determinou o retorno das atividades, mas a escola do meu filho continua fechada e eu não tenho com quem deixar a criança. Como devo proceder?

Deve conversar e explicar a situação para o empregador. Mas não há nenhuma garantia legal que permita que o empregado não volte ao trabalho.

Como deverá ser o monitoramento das questões de saúde?

É obrigação de toda empresa acompanhar rigorosamente as recomendações dos órgãos competentes para implementação das medidas necessárias, evitando colocar em risco a saúde de seus empregados e familiares.

É recomendado criar um processo e determinar os setores responsáveis para lidar com os casos suspeitos e confirmados, incluindo o monitoramento das pessoas que tiveram contato com contaminados ou suspeitos nos últimos 14 dias.

Outra medida é aferir a temperatura corporal dos empregados e clientes na entrada, e nos casos em que for constatada a temperatura superior a 37,5°C, restringir o acesso ao estabelecimento e redirecionar para receber cuidados médicos.

É indicado ainda flexibilizar o horário de aferição de temperatura, devendo ser realizada a qualquer momento do expediente.

Posso me recusar a voltar ao trabalho presencial por medo de contaminação ou por estar no grupo de risco? A empresa pode me demitir por justa causa?

Em princípio não pode ter recusa, a não ser que o empregado tenha alguma justificativa médica plausível. Deve prevalecer o bom senso, mas se o empregado se recusar a trabalhar sem justificativa, isso pode ser considerado como abandono de emprego e resultar na demissão por justa causa.

• Recusa a voltar ao trabalho presencial pode render demissão; veja direitos e deveres de empresas e funcionários

Se o funcionário contrai Covid durante o home office, a doença pode ser considerada ocupacional?

Para a configuração da Covid-19 como doença profissional é fundamental a prova do nexo de causalidade entre a doença e o trabalho desempenhado pelo empregado. Isso significa que o funcionário deve ter provas concretas que contraiu a doença durante o trabalho remoto, o que pode ser questionado pela empresa e recusado pela perícia do INSS.

A empresa pode aplicar testes para detectar Covid-19 nos funcionários?

O ideal seria a empresa disponibilizar testes para todos os empregados ou determinados setores. É importante lembrar que a Covid-19 não pode ser motivo para nenhum tipo de discriminação.

Quais são as principais diretrizes a serem observadas para a retomada das atividades?

• Distanciamento social;
• Higiene pessoal;
• Limpeza e higienização de ambientes;
• Comunicação;
• Monitoramento das condições de saúde.

Quais são as principais recomendações para manter o distanciamento social?

• Flexibilizar os horários de trabalho para evitar proximidade e aglomeração;
• Manter a distância mínima entre pessoas de 2 metros em todos os ambientes internos e externos, reorganizando o ambiente de trabalho;
• Demarcar áreas de fluxo de pessoas para evitar aglomerações, mantendo o número mínimo de pessoas no mesmo ambiente;
• Sempre que possível, manter os ambientes abertos e arejados;
• Utilizar barreira física, no formato de divisórias transparentes ou protetores faciais, quando a distância mínima não puder ser mantida;
• Suspender temporariamente as simulações de incêndio;
• Organizar escalas diferentes para horário das refeições ou pausas;
• No início das atividades, organizar ponto de descontaminação, para limpeza de bolsa, entrega de máscaras, etc., preferencialmente em local com acesso a água e sabão.

Quais são as principais diretrizes para a manutenção da higiene?

• Manter a distribuição dos EPIs necessários para cada atividade, além de disponibilizar locais para higienização das mãos com água e sabão;
• Distribuir álcool em gel em todos os ambientes e estações de trabalho;
• Distribuir máscaras para cada um dos empregados;
• Exigir do uso de máscaras ou protetores faciais em todos os ambientes de trabalho, por empregados e clientes, e recomendar o uso no trajeto para o trabalho;
• No caso de EPIs reutilizáveis, caberá ao empregador efetuar a sua desinfecção ou disponibilizar local adequado para que o empregado o faça, diariamente;
• Fornecer alimento e água de forma individualizada, devendo ser removidos bebedouros de uso comum.

Quais são as normas para limpeza e higienização de ambientes?

• O processo de limpeza e higienização deve ser intensificado, e as áreas e objetos de uso comum devem ser limpos a cada 3 horas;
• Deve ser dada atenção também a limpeza de pisos, estações de trabalho, máquinas, mesas, cadeiras e computadores, que deverão ser limpos ao início e término de cada dia;
• Manter portas e janelas abertas evitando o toque das maçanetas e fechaduras;
• Retirar ou evitar o uso de tapetes e carpetes, ou intensificar a limpeza deles;
• Evitar o uso de ar condicionado ou manter filtros e dutos limpos, devendo ser realizada a limpeza semanal do sistema;
• Em caso de confirmação de caso de Covid-19, isolar todos os ambientes em que a pessoa infectada transitou e realizar limpeza e higienização completa.

Fonte: G1